La respuesta de AIDESEP al veto del gobierno aprista, a la ley de consulta previa a los pueblos indígenas, ofrece una importante argumentación jurídica y política, que ayudará también a la lucha por este mismo derecho en otros países, y será útil la presión internacional al gobierno peruano para que respete la decisión del congreso nacional, y no insista en el autoritarismo racista y violentista.
AIDESEP
Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
PRONUNCIAMIENTO
EL VETO DEL GOBIERNO PERUANO A LA LEY QUE GARANTIZA EL DERECHO A LA CONSULTA IGNORA SUS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN PERJUICIO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado (Constitución, art. 1). El respeto de esta dignidad, en el caso de los Pueblos Indígenas, demanda que estos sean consultados cada vez que se prevean acciones o normas que puedan afectarles directamente. Y la razón de ello estriba en que, tal como ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua), “Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”[1].
El derecho a ser consultado es un derecho fundamental, y se encuentra estipulado en el Convenio 169 de la OIT (arts. 6 y 7) y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (arts. 27 y 32). El art. 32, inc. 2 esta ultima – que debe ser obligatoriamente empleado para interpretar el contenido del derecho a la consulta, tal como está reconocido en tratados internacionales de los que el Perú es parte[2] – dispone que “Los Estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indígenas interesados, por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.
De otra parte, el artículo 6.2 del Convenio 169 de la OIT, que integra lo que nuestro Tribunal Constitucional denomina el “bloque de constitucionalidad”, refiere que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manare apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Así pues, las consultas que los Estados están obligados a llevar a cabo antes y cada vez que se prevean acciones o normas que puedan afectar directamente su derecho a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”, tal como señala el Convenio OIT 169 en su art. 7, no son, ni pueden ser meros actos protocolares con los que se persiga la satisfacción formal (y no real) de esta obligación.
Para que respondan a los estándares internacionales de derechos humanos que obligan al Perú, esas consultas – como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante sentencias vinculantes como las del caso Saramaka vs. Surinam - “deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados, y deben tener como fin llegar a un acuerdo”.[3] Esto se debe a que la consulta previa no solo expresa el derecho que todas las personas y grupos tienen a participar en los asuntos que le conciernen en una sociedad democrática, sino que, en el caso especifico de los Pueblos Indígenas representa un instrumento básico y esencial para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de sus comunidades y para asegurar, por ende, su supervivencia como grupo social. En otras palabras, la definición de su destino y seguridad de su propia subsistencia[4].
La clave del éxito del proceso de consulta al que tienen derecho los Pueblos Indígenas reposa en la buena fe de las partes que participen en las mismas: Estado y comunidades. Y su objetivo final debe ser llegar a acuerdos efectivos que incluyan los reclamos indígenas y sus puntos de vista o llegar al consentimiento de las medidas propuestas.
Estos criterios quedaron recogidos en el proyecto de “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el Convenio 169 de la OIT”, aprobado por el Congreso peruano el 19 de mayo pasado[5], que mereció la valoración unánime de la Comunidad Internacional, de los propios Pueblos Indígenas, el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo como un aporte al proceso de reconciliación del Estado con los derechos de los Pueblos Indígenas comprendidos en su jurisdicción. No obstante ello, el Poder Ejecutivo ha observado la ley con argumentos que no solo dicen mucho de la falta de buena fe con que ha decidido tratar este tema, sino que nos retrotrae a la situación previa de manifiesta hostilidad, racismo y agresión que ha presidido su discurso y practica respecto de nuestras comunidades con el fin de priorizar su adhesión a un modelo extractivista de desarrollo que confunde los intereses de las transnacionales con el interés nacional, desconoce los derechos humanos de los pueblos indígenas y exacerba una conflictividad social a la que solo sabe responder con represión y no con dialogo social y buena fe.
El gobierno peruano atribuye a la ley la consagración de un presunto “derecho de veto”[6] que esta no contempla[7], ni los Pueblos Indígenas han demandado.
En efecto, como establece el derecho internacional que ampara esta prerrogativa fundamental, el Estado tienen el deber de consultar previamente y de buena fe a los Pueblos Indígenas en todo aquello que los afecte directamente a fin de arribar a un acuerdo u obtener su consentimiento, y cuando ello no sea posible, la decisión de la autoridad deberá estar exenta de arbitrariedad y autoritarismo. En otras palabras, y como corresponde al Estado Democrático y Social de Derecho que informa nuestra Constitución, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado – en primer lugar y sobre todas las cosas - la salvaguarda de la dignidad de los miembros de los Pueblos Indígenas, y la de estos mismos como grupo social, tal como ordenan los arts. 1 y 44 de la Constitución[8], así como el Convenio 169 de la OIT.
En todo caso, el Estado estará siempre obligado a arbitrar los mecanismos necesarios para reparar – es decir mitigar, corregir o restaurar y no solo indemnizar - los efectos perjudiciales de las medidas de la autoridad que produzcan o puedan generar en detrimento de las comunidades indígenas o sus miembros. De lo contrario, y tal como establece la ley, los autores de tales perjuicios son siempre personalmente responsables de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que incurra el propio Estado como consecuencia de la violación de los tratados internacionales de los que es parte[9].
El Estado aduce para observar la ley el argumento de que el Convenio 169 de la OIT “no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional”[10], poniendo de relieve que quienes suscriben la observación no han leído el art. 7. del Convenio que claramente indica que los pueblos indígenas tienen derecho a “participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.“
Indica, asimismo, que tanto la obligación de identificar las medidas administrativas legislativas que deben ser consultadas[11], cuanto la posibilidad de que la violación del derecho al derecho de consulta pueda ser impugnado judicialmente[12] implica el riesgo de que retrasen o detengan el desarrollo del país, asumiendo implícita y absurdamente que el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos constituye un obstáculo al desarrollo.
Las observaciones del Poder Ejecutivo objetan que la definición de Pueblos Indígenas pueda aplicarse a los miembros de las comunidades campesinas de los Andes y la costa, ignorando que la condición de Pueblo Indígena no es - ni puede - ser determinada por el Estado sino por el propio autoreconocimiento de los miembros de los Pueblos Indígenas “cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, tal como lo establecen el art. 1.a del Convenio 169 y el art. 7 de la Ley aprobada, así como, en esencia, el art. 2 de la Ley Nº 28736, “Ley para la Protección de los Pueblos Indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial”[13], que se encuentra en vigor y no ha sido observada por el mismo Poder Ejecutivo.
Este pretende, asimismo, que los criterios de “representatividad y legitimidad” de los representantes de los Pueblos Indígenas sean calificados y validados por una institución por completo ajena a los usos y costumbres propios en esta materia en el caso de los Pueblos Indígenas, como lo es la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).
Todo lo cual pone de relieve, en suma, que lo que busca con este veto a la ley aprobada por el Congreso es continuar, sin obstáculos, con su política de agudizar la presión sobre los territorios de los Pueblos Indígenas, como ya lo viene haciendo, mediante una escalada de concesiones para lotizaciones petroleras y mineras en tierras indígenas en lo que resta de su mandato, otorgadas sin consulta previa a las comunidades indígenas, en violación del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
“No es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a la ausencia de regulación legal o infralegal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales14”.
Por lo tanto, nos corresponde como Pueblos Indígenas, demandar al gobierno que se deroguen todas las normas legales que afecten los derechos de los pueblos indígenas, y adopten, como lo recomendó a principios de este año la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, las medidas necesarias para garantizar la participación y consulta de los pueblos indígenas de manera coordinada y sistemática. Demandar, asimismo, que se suspendan de inmediato todas las concesiones petroleras, mineras, gasíferas y demás que hayan sido otorgadas dentro de las tierras de los pueblos indígenas ignorando los procesos de consulta.
Corresponde a los sectores democráticos del Congreso peruano, a su vez, insistir en la Ley aprobada desechando observaciones que no solo carecen de fundamento legal, sino que comportan una violación de obligaciones internacionales que corresponde a nuestro país honrar.
Ante este veto por parte del Gobierno, que en realidad lo coloca a este fuera del Orden Constitucional, y por lo mismo del Estado de Derecho vigente en nuestro país, solicitamos al Relator Especial de Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de la Naciones Unidas, realizar una Misión Especial in situ al Perú, para contribuir a resolver este incumplimiento de sus obligaciones internacionales por parte del Estado peruano em perjuicio de nuestros pueblos indígenas.
Corresponde a los sectores democráticos del país, redoblar su lucha por la plena vigencia de los derechos humanos de todos y de todas, sin discriminación de ninguna naturaleza, para hacer del nuestro un país para todos, con justicia y en armonía social, sin ningún tipo de exclusión.
Finalmente, hacemos un llamado a nuestros pueblos, y sus organizaciones regionales y locales, como también a nuestro hermanos pueblos indígenas andinos ha permanecer vigilantes de las acciones en defensa de nuestros sagrados derechos colectivos estaremos consultando oportunamente organizar.
Lima, 25 de junio de 2010
CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL DE AIDESEP
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